2023年6月12日下午，我所专任教授王军受邀出席由洪范法律与经济研究所主办的在线直播研讨会，并就“如何改进我国公司资本制度”做主题演讲。
出席此次研讨会的专家学者还有：高西庆（中国证监会原副主席）、傅穹（吉林大学法学院公司融资与治理中心主任）、葛伟军（复旦大学法学院教授）、陈景善（中国政法大学民商经济法学院教授）。洪范研究所所长王涌主持了研讨会。
王军在主题演讲中就以下三方面阐述了观点：
1. 公司法为财富转化为资本，也即资本的再生产，提供了基本的法律工具和组织结构
法律工具主要是关于股份和债券的规则，它们的品种越是丰富多样，就越容易满足不同投资者的需求。在这些股份和债券基础上，市场还会发展出各种各种的金融衍生产品，进一步扩大投资手段。公司法的组织结构规范则需要因应公司融资灵活性的要求，允许公司根据自身需要配置股份和债券发行决定权，例如将股份发行决定权授予董事会。另外，股东机会平等、权利保护、董事高管忠实勤勉义务等方面的规范，也需要及时调整，回应股份种类多样化、发行权重新配置所可能引起的利益冲突。
本次公司法修订增加了股份公司类别股、董事会决定股份发行的新规定，值得肯定。但应当看到，有限公司同样有股份多样化和董事会行使融资决定权的需求，而且事实上也在通过各种方式模仿股份公司运作。只让股份公司独享这种融资便利是不合理的。另外，现行修订草案的授权董事会股份发行规则过于刻板，防弊胜于兴利，不利于发挥授权发行的积极效用。
2. 资本是公司持续经营的物质基础，但不是对公司债权人的“担保”
被广泛接受的一个观点是：公司资本具有保护公司债权人的作用，甚至保护债权人是公司资本的主要制度目标。这个观点不仅存在于教科书和论文中，在近些年的法院判决中也常常出现，成为很多判决的观念基础。但是，无论从制度演进的历史，还是实际效果的分析上看，公司资本的主要功能并不是保护债权人，而是维持企业的持久经营。
在古代、近代的商业组织，例如家族企业或商人合伙中，就存在区分“本”和“利”，经营期间只分利润，不分配本钱的规则。这在中国明清时期的商业契约、中世纪地中海贸易组织以及17世纪英国东印度公司的相关文献中都能找到证据。他们这样做的目的主要是核算盈亏、维持持久经营。比如，英国东印度公司1600年底取得特许状。起初是一次航程清算一次，没有永久性资本。50多年后才开始有永久性资本，区分资本和利润，出资人只能从利润中分配收益。为什么要设定永久性资本？目的主要是持续经营，与其他国家的东印度公司竞争。保护债权人并不是维持资本的主要目的。
当然，企业持续经营对于债权人是极有益处的。此外，公司债权人和股东都是投资者，但他们承担的风险不同。股东承担经营失败的风险，而债权人的还本付息请求权在法律上不受经营失败影响。因此，当公司出现亏损的时候，股东不仅没有利润可分，而且还要先于债权人以其投入的资本首先承担损失。在企业账面上的反映就是，资本具有吸收经营损失的作用。这就是人们常说的，资本具有防止企业发生资不抵债的“缓冲”功能。所以，法律上很早就出现加固资本的规则。例如：美国18世纪末，就有保险公司的特许状规定，公司以前年度的亏损如果侵蚀了资本的话，股东必须首先弥补亏损，然后才能分配利润。
但是，旨在巩固资本的资本维持规范只是要求公司的利润分配、股份回购等，不得导致公司净资产小于股本（或股本+不可分配公积金）。公司有多少净资产与公司的资产中有多少可以用来偿债的流动资产是两回事。资本维持无法确保公司有与资本相等的现金流偿还债务。所以，资本尽管具有账面上吸收经营损失的缓冲作用，但并不是担保公司偿还债务的“担保物”。
不过，法律的发展并不总是实事求是的，很多时候想象和修辞可以改变法律。资本的“缓冲”功能仍然被夸大为具有“担保”公司债务的作用。1824年美国的Wood v. Dummer案是一个标志性判例。Story法官提出，公司资本是担保公司清偿债务的信托基金。这是“资本担保论”的一个源头。但仔细阅读这个判决就会发现：法官并未提供事实和法律论证，而只说这是广大人民群众都认可的“公理”。实际上，后来的很多研究者认为，Story法官的说法，更多的是一种掷地有声的修辞，一种正气凛然的虚构。
公司无利润不分配，这个规则对公司的债权人有什么保护作用？如果有的话，也是因为它有利于维持公司的持久经营，而不是产生了对债权人的“担保”作用。2006年欧洲学者出版了一本为欧洲资本维持体制辩护的书。德国公司法学者Marcus Lutter是这本论文集的主编。他在导言中说，公司资本的主要功能是维护持久经营，“没有人认为，它可以确保公司具有偿债能力或者保护债权人”。实际上，我国学者在过去20年的一些研究中也提出了类似观点。
我国公司法的资本规范一直以“资本担保论”为基石。这次公司法修改基本上没有对建立在这个理论基础上的规范进行实质性修订，更未针对它的弱点或短板补充有效的实际清偿力判断方法。
3. 公司法应当为股东和债权人的利益冲突，提供一套以实际清偿力为基准的调和机制
商事交易的债权人，主要通过合同约定、设定担保，必要时求助于破产法等，构建债权安全网，并不依赖公司法保护债权安全。但公司的股东和债权人毕竟存在利益冲突。当公司向股东支付投资回报、返还股本的时候，冲突就凸显出来了。公司能否在向股东支付报偿后仍然具有偿债能力（也即防止股东坑害债权人的所谓欺诈性资产转移），就成为一个焦点问题。这就需要公司法提供一个瞄准公司实际清偿力的利益冲突调和机制。
我国当前的股东报偿规范，理论基础是“资本担保论”。主要由以下几项规范组成。（1）禁止抽逃出资。尽管使用率非常高，但法条简单，司法解释循环定义，谁也说不清楚什么是“抽逃出资”。（2）利润分配规则。分配前须提取公积金、弥补亏损，是为了避免“侵蚀资本”。司法实践中，法官审查一个利润分配决议是否合法有效，只看是否符合第166条的分配规则，并不关注利润分配是否实际上损害了公司的偿债能力。（3）不允许随意减少注册资本，公司减少资本的程序，相当于启动一次全面或局部的清算；（4）但矛盾的是，公司回购股份，尽管向股东支付了现金，但只要不立即启动减少注册资本的程序，就不需要履行债权人保护程序，也不需要满足清偿能力的标准。（5）修订草案二审稿中的财务资助规则，通过已发行股份的一定比例来限制财务资助累计金额。既没有从净资产角度设定限制，也没有从实际清偿能力角度设定限制标准。上述规范，除减资规则外，均依赖资本构建，缺少偿债能力约束标准。减资规则也是要求公司立即清偿或者提供担保，类似于清算，而不是对未来偿债能力做判断。
资本维持规范尽管有助于维持企业持久经营，对股东和债权人均有益处，但它不是一种公司偿债能力判断标准，对于调和股东和债权人的利益冲突（防范欺诈性资产移转）而言，不是一个有效的机制。
实际上，实际清偿力判断法在我国法律中并不是陌生事物，它早已存在于企业破产法中（第2条）。审判实践中关于该标准如何运用已有大量经验积累。将企业破产法中偿债能力判断法引入公司法的股东报偿规范，可以补足公司法规范在偿债能力判断标准上的缺失。
股东报偿规范，引入实际清偿力判断法之后，就形成了一个双重机制：（1）无利润，不分红，不回购、不资助的“资本维持”规范：主要是维护公司的持续、稳健经营；同时，在宏观经济上还有一个重要功能：有助于约束企业过度扩大债务，一定程度上减缓债务积压风险。（2）实际清偿能力判断法：维护公司在实施股东报偿活动后的偿债能力。
王军演讲之后，其他嘉宾相继发表演讲或者评论。傅穹老师对公司法修订草案的资本认缴规范、公司治理规范、控股股东义务和责任等发表了自己的意见。高西庆老师线上参加研讨，回顾了1992年参与起草公司法的经历，分享了关于法律管制和公司自治的观点，他强调公司法应当注重利益冲突的规范，向发达经济体借鉴经过实践检验的有效规则。葛伟军老师同样线上参会，他详细讨论了修订草案中的出资义务加速到期、授权董事会发行股份、类别股、股份回购、财务资助、减资等条款，并结合英国公司的经验提出了自己的修法建议。陈景善老师以法律理念和制度规则相博弈为主线，详细介绍了日本公司法1950年代引入“授权资本”规则和2005年法律修订的背景，以及法律实施后日本公司股权结构和治理结构的相应变化，并讨论了股份回购的主要法律问题。
最后，研讨会主持人王涌老师就各位嘉宾演讲和评论中的主要观点和问题，做了总结，并进一步提出若干问题加以讨论。
本次研讨会在洪范研究所的微博账号、好律师网、中国经营报平台同步直播。访问洪范经济与法律研究所的微博账号，可观看视频回放。
